公转私怎么操作才合规？避开这几点没涉税风险

行为人做了违反法律规定的事, 此行为是把单位银行结算账户资金转移到个人银行结算账户, 单位包括个体工商户凭营业执照以字号或经营者姓名开立的银行结算账户, 个人指邮政储蓄机构办理银行卡业务开立的账户, 这种行为就是非法“公转私”。首先, 《刑法修正案（七）》在《刑法》第225条第3项里添加了“非法从事资金支付结算业务”, 接着, 《关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》对此做了进一步的明确, 然后表明, “非法为他人提供单位银行结算账户套现或者单位银行结算账户转个人账户服务的”属于非法从事资金支付结算业务的行为方式当中的一种, 也就是平常所说的非法“公转私”行为, 最后说明, 该种行为的数额要是达到了相应的入罪标准的, 那就应当以非法经营罪给论处。

一、入罪逻辑和部分争议问题

非法“公转私”主要呈现这样的情形, 那就是不法分子借助设立空壳公司, 去开设数目众多的对公账户以及个人账户, 进而假造业务往来情况, 之后再经由“公转私”业务, 运用网银转账这样的方式来协助他人把对公账户非法转到对私账户, 或者套取现金等以此来开展非法支付结算行为。 换一种说法就是, 把非法“公转私”予以入罪处理, 其前提条件是“公转私”不存在正当的理由, 也不存在正常范围内的业务往来和交易, 仅仅是为了“洗钱”或者转移违法犯罪得到的利益才出现的。 那么, 究竟该如何去认定“假造业务往来”呢? 判定违法的“公转私”情况, 是仅仅依据从“公”至“私”不存在事实性交易来确定, 还是说非得再往上下各追查一层, 也就是要去证实资金源头的账户控制者与转至“私”之后下一层级的账户控制者之间同样不存在真实的业务交流往来? 在司法实践历程当中, 针对这个问题的论证是存在一定层面争议的。

可以这么讲, 就立法的本来意图而言, 再结合《〈关于办理非法从事　资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释〉的理解与适用》里关于非法“公转私”的界定情况, 只要能够证实“公转私”这个环节是不真实的, 是不存在真实的业务往来以及交易的, 那么就能够认定行为人所提供的“公转私”服务构成非法经营罪。终归, 其一, 核实“公转私”属于虚假的困难程度已逾越普通刑事犯罪侦查困难程度, 要求在核实“公转私”为虚构真实交易之后再往上下各深入一层, 这实在是难上加难。在司法实践里, 那些不法分子时常会在各自掌控的对公账户以及私人账户之中形成资金池, 本来要查清楚进入资金与转出资金的对应形成关系已然变为“哥德巴赫猜想”, 要是再提出上下各深入一层此要求, 能够想象得到其难度之大, 进而导致的结果必定是大量非法的“公转私”行为没法得到应有的惩处, 使得不法分子能够随心所欲地去从事这项有着颇为丰厚收入的行为。一方面, 从逻辑以及常情、常识、常理的层面来讲, 假若资金的上游“公”同再下一层的“私”之间存有真实的业务往来, 并且两者之间是合法的, 那么何必委托人煞费苦心通过非法“公转私”之人来进行转移呢? 多一次资金转移并不会给委托人带来任何益处。反之, 把资金交付给他人去转账本身就存在风险, “黑吃黑”在现实当中也有可能存在。况且, 就算委托他人去进行“公转私”的人能够把控对应的风险, 然而还是得给“公转私”行为人支付手续费, 可是有哪个人会平白无故就把合法的资金交给他人去转移, 之后又甘愿给付他人手续费呢?

能够讲, 这般上下分别再深入一层的观念, 其一不存在法律方面的依据, 其二不符常情、常识以及常理, 白白增添司法证明的难度, 对打击犯罪没有益处, 不利于维护交易安全。

二、相应的辩护策略

（一）存在这样一种行为, 这种行为是不是契合“非法经营罪”的关键要素, 也就是严重扰乱市场秩序呢?

对行为人进行辩护时, 关键之处在于论证其涉案行为, 虽存在违规情况, 然而却并未达到非法经营罪所要求的那样, 即“严重扰乱市场秩序”的程度。此辩护工作能够着重围绕多方面展开, 比如涉案金额所具备的实际社会危害性怎样, 资金的具体使用用途是何种情形（像是是否为真实贸易背景下的短期资金周转活动, 而并非仅仅是出于完全的洗钱目的、也不是用于赌博等非法行为）, 操作频率呈现出的是偶发性、还是较为频繁, 是否切实给金融机构或者他人致使了比较重大的经济损失, 以及是否对支付结算市场的常态化管理秩序造成过实质性的、范围广泛的破坏等方面来予以详细阐述。着重指出, 该行为或许主要违背了行政法规（像《人民币银行结算账户管理办法》等这类）, 其对社会造成的危害程度还未抵达非得动用刑法进行严厉惩处的地步, 应当归属为行政处罚的范畴, 而非刑事犯罪。

（二）涉案金额与违法所得认定的准确性与合理性：

对于非法经营罪而言, 其定罪量刑状况高度取决于涉案金额也就是经营数额以及违法所得。在进行辩护时, 应当细致入微地审查办案机关所认定的金额构成情况。重点要去质疑, 是不是把所有银行流水都一概简单相等同于非法经营数额, 却遗漏了其中或许存在的真实交易部分、委托方自有资金的正常进出或者重复计算的情况? 违法所得的计算是不是清晰且准确, 有没有扣除必要成本比如账户管理费、实际发生的少量税费等? 是不是存在将单位账户内非涉案资金进行混同计算的情形? 借助对计算方式以及证据链完备性展开挑战, 使得涉案金额的认定得以降低, 这极有可能对罪与非罪（也就是能否满足立案追诉要求）或者量刑级别直接产生影响。

（四）强调主观认知因素与在共同犯罪中的地位作用：

细致剖析当事人于整个行为链路里实际所处的具体角色, 主观明知的水平高低以及所获取的利益情况。辩护能够论证: 当事人究竟是不是仅仅以被动的姿态出借账户, 或者遵照指令去进行操作 的情况, 对于资金的具体源头以及并非合法的性质以及整体的运作模式是不是压根就缺乏清晰且方方面面的认知见解? 是不是被上游人员给蒙蔽欺骗了, 或者仅仅只是获得了极其少量的“好处费”（像是小额的账户使用费用之类的）, 并非属于组织者、主要的获利之人或者核心的操作者? 要是存在单位行为的状况, 究竟是单位所做出的决策还是个人私自所为这样的情况? 分辨清楚责任的主要与次要之分, 证实当事人内在的主观恶性相对较小, 在有可能存在的共同犯罪情形里边处于次要以及辅助的位置, 比如说仅仅只是提供了账户这种情况, 甚至有可能因为证据不够充足而难以判定其具备实施非法经营犯罪行为的主观故意, 靠着这个去努力谋求从轻、减轻处罚或者是认定不构成犯罪。

（五）情节轻微、认罪认罚、退赃退赔等从宽处理路径：

哪怕行为的性质已然被核定判定, 仍然应当竭尽全力去谋取最轻的处置。着重聚焦在: 相关涉案的时间是不是短暂不长, 出现的次数是不是稀少不多, 所涉及到的单位账户的数量是不是有限不多, 以此来表明相关情节是不是显著轻微较轻? 当事人是不是具备自首坦白有功等法定的从宽情节状况? 是不是深切地进行认罪悔罪, 心甘情愿地认罪再认罚? 最为关键突出的是, 能不能积极主动地退缴全部的违法所得财物, 甚至是主动自觉地缴纳罚金款项, 从而以最大的程度去弥补行为所造成带来的不良影响（消除或者减轻其“扰乱秩序”的后果情形）? 综合初犯这一酌定情节, 考量偶犯这一情况, 顾及一贯表现良好这一因素, 向不同办案机关, 即在侦查阶段、检察阶段以及审判阶段，综合提出辩护意见, 此意见有从轻处罚倾向；不仅如此, 还有减轻处罚的诉求；甚至期望适用缓刑；若处于审查起诉阶段, 更是争取不起诉。

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